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    “较大数额罚款”的判定应当与时俱进
    http://www.cqbid.cn 发布日期:2020年09月25日

    “法与时转则治。”《中华人民共和国政府采购法实施条例〈释义〉》明确了“较大数额罚款”借鉴《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称《行政处罚法》)规定的“行政处罚听证标准”进行判定。笔者通过解析历年来真实的案例,发现了这种借鉴判定标准的做法已经跟不上时代变化的步伐,亟待更新。

     

    法律背景

    《中华人民共和国政府采购法实施条例》(以下简称《条例》)第十九条规定:“政府采购法第二十二条第一款第五项所称重大违法记录,是指供应商因违法经营受到刑事处罚或者责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚。”

    对于“较大数额罚款”如何判定,《条例》并未作出明确规定。在随后职能部门编著的《条例》释义当中,对于“较大数额罚款”的判定借鉴了《行政处罚法》的规定。《行政处罚法》第四十二条第一款中规定:“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前,应当告知当事人有要求举行听证的权利。”也就是说,当事人有要求举行听证权利的行政处罚,即政府采购中供应商的重大违法记录。而对于何为“较大数额罚款”,《国务院关于贯彻实施<中华人民共和国行政处罚法>的通知》文件中明确要求,“各地方、各部门都要认真执行听证制度、调查取证与处罚决定分开制度、罚款决定与罚款收缴分离制度,要根据行政处罚法的规定确定听证的范围,明确主持听证的人员,制定听证规则”。据此,各地方、各部门都明确了听证的范围,即较大数额罚款的标准,一般各地也对适用地域标准还是部门标准作出了明确规定。在判断是否属于较大数额罚款时,要根据具体行政处罚案件的实际情况确定。

     

    案例判定解析

    案例一:

    基本案情:A企业于2015年3月16日受到中国证券监督管理委员会广东监管局的行政处罚,处罚事由为,信息披露违法;处罚结果为,责令整改,给予警告,并处以50万元罚款。A企业于2015年5月22日参加某项目政府采购活动并中标,中标后被举报“在参加政府采购活动前三年内存在重大违法记录中的较大数额罚款的行政处罚”。

    听证标准:按照部门标准《中国证券监督管理委员会行政处罚听证规则》第二条的规定,“中国证监会对当事人依法作出下述一项或一项以上行政处罚以前,当事人要求举行听证的,应当按照本规则组织听证:(六)对法人或者其他组织处以罚款或者没收违法所得人民币30万元以上”。而地方标准《广东省行政处罚听证程序实施办法》第五条第二款规定:“本条前款的较大数额罚款,是指对公民处以1000元以上罚款,对法人或者其他组织处以5万元以上罚款。”

    判定结果如下:财政部门根据《中国证券监督管理委员会行政处罚听证规则》第二条第六项的规定,判定A企业被处以50万元罚款属于“较大数额罚款”。因此,财政部门认定A企业在参加政府采购活动前存在重大违法记录,作出A企业在本项目中标无效的处理决定。


    案例二:

    基本案情:B企业于2017年11月20日受到河北省某市发展和改革委员会的行政处罚,处罚事由:工程招投标中存在业绩造假;B被处以4.4758万元罚款。2017年12月7日,经B企业申请信用修复,行政处罚部门将上述处罚信息予以撤网。B企业于2020年1月9日参加某项目政府采购活动并中标,中标后被举报“在参加政府采购活动前三年内存在重大违法记录中的较大数额罚款的行政处罚”。

    听证标准:对于部门标准,未查询到工程投标主管部门关于“行政处罚听证标准”的相关规定。而按照地方标准《河北省人民政府关于行政处罚听证范围中较大数额罚款数额的通知》的规定,“对从事非经营活动的公民处以500元以上罚款,对从事非经营活动的法人或者其他组织处以5000元以上罚款;对从事经营活动的公民处以1000元以上罚款,对从事经营活动的法人或者其他组织处以10000元以上罚款,在作出行政处罚决定之前,应当告知当事人要求举行听证的权利;当事人要求听证的,应当组织听证”。

    判定结果:财政部门根据《河北省人民政府关于行政处罚听证范围中较大数额罚款数额的通知》规定的听证标准,判定B企业被处以4.4758万元罚款属于“较大数额罚款”。因此,财政部门认定B企业在参加政府采购活动前存在重大违法记录,作出B企业在本项目中标无效的处理决定。


    案例三:

    基本案情:C企业于2018年2月27日受到安徽省某市公共资源交易监督管理局的行政处罚,处罚事由为,工程招投标中存在串通投标;C企业被处以2.7192万元罚款。2018年8月,经C企业申请信用修复,行政处罚部门将上述处罚信息予以撤网。C企业于2020年1月9日参加某项目政府采购活动并中标,中标后被投诉“在参加政府采购活动前三年内存在重大违法记录中的较大数额罚款的行政处罚”。

    听证标准:对于部门标准,笔者未查询到工程投标主管部门关于“行政处罚听证标准”的相关规定。而地方标准《安徽省行政处罚听证程序规定》第三条第二款规定:“前款中较大数额罚款是指对公民处以1000元以上的罚款;对法人或其他组织处以10000元以上的罚款。国家有关部门对较大数额罚款已有规定的,从其规定。”

    判定结果:财政部门根据《安徽省行政处罚听证程序规定》第三条关于“较大数额罚款是指对公民处以1000元以上的罚款,对法人或其他组织处以10000元以上的罚款”的规定,判定C企业被处以2.7192万元罚款属于“较大数额罚款”。因此,财政部门认定C企业在参加政府采购活动前存在重大违法记录,作出C企业在本项目中标无效的处理决定。


    案例四:

    基本案情:D企业于2019年8月12日受到福建省某县自然资源局的行政处罚,处罚事由为,非法占用林地;最后,D企业被责令六个月内恢复原状,并处以5.874万元罚款。D企业于2020年5月18日参加某项目政府采购活动并中标,中标后被举报“在参加政府采购活动前三年内存在重大违法记录中的较大数额罚款的行政处罚”。

    听证标准:部门标准《林业行政处罚听证规则》第五条第二款、第三款规定:“前款所称较大数额的罚款,按照省、自治区、直辖市人大常委会或者省级人民政府的规定执行。国家林业局依法作出十万元以上(含十万元)罚款决定的,应当告知当事人有要求举行听证的权利。”但笔者未查询到福建省大常委会或者福建省人民政府关于“行政处罚听证标准”的相关规定。

    判定结果:财政部门根据《林业行政处罚听证规则》(国家林业局令第4号)第五条第二款、第三款规定,判定D企业被处以5.874万元罚款不属于“较大数额罚款”。因此,财政部门认定D企业在参加政府采购活动前三年内不存在重大违法记录,驳回对D企业的举报事项。

     

    存在的问题

    通过上述案例,笔者发现,我国政府采购在较大数额罚款判定方面还存在以下几个问题:

    问题一:借鉴听证标准进行判定不合时宜。《行政处罚法》第四十二条第一款中规定:“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前,应当告知当事人有要求举行听证的权利。”据此,各部门、各地方制定的听证的范围,即较大数额罚款的额度。笔者认为这是判定当事人是否具有要求举行听证权利的认定标准,是一种法律救济权利的认定标准。而《政府采购法》和《条例》所规定的重大违法记录中的“较大数额罚款”是对当事人所受行政处罚是否构成重大违法记录、是否不具备参加政府采购活动资格的判定标准,是一种法律后果的认定标准。这两者并不存在正相关关系,不能对判定标准进行借鉴。

    随着我国经济社会发展和保护行政相对人合法权利的落实,这两者可能出现负相关关系。目前,关于“行政处罚听证标准”的规定,基本上都是上个世纪90年代末制定的,听证额度标准都比较低。同时,为保证当事人陈述、申辩和要求听证的权利,新修订的听证制度中听证门槛往往也比较低、即“较大数额罚款”的额度是比较低的。但是,这种低额度的标准被借鉴作为政府采购中“较大数额罚款”的判定标准,往往会变成对当事人法律后果更严重的认定。因此,笔者认为政府采购中“较大数额罚款”继续借鉴“行政处罚听证标准”进行判定不合时宜。

    问题二:听证标准陈旧,取证困难。在处理“在参加政府采购活动前三年内存在重大违法记录中的较大数额罚款的行政处罚”的投诉、举报案件过程中,多数部门和地方关于“行政处罚听证标准”的规定基本上都是上个世纪90年代末制定的,有些规定在政府部门官网上无法查询到,造成了取证困难。同时,这些规定年代比较久远,因无法判断是否尚在有效期内,往往还要向相关行政部门进行求证,客观上增加了这些部门的工作量。

    问题三:地域标准差异,造成不公平。在本文第二部分“案例判定”中,大家可以发现我国各省、自治区、直辖市制定的听证额度标准差异是比较大的,对法人的听证额度,广东省是10万元、而安徽省和河北省都是1万元。这就意味着同一行政处罚在不同地域作出,将决定该行政处罚是否被判定为“较大数额罚款”的处罚,结果是不一样的,这就会造成不公平。比如,上文中的B企业被处以4.4758万元罚款和C企业被处以2.7192万元罚款,如果两家企业受到的是广东省行政部门的行政处罚,那将不会被判定为“较大数额罚款”的处罚,即在参加政府采购前三年内不存在重大违法记录。

    问题四:适用地域标准还是部门标准,存在困惑。根据《条例》的释义,一般各地也对适用地域标准还是部门标准作出了明确规定。但是,笔者发现,实际上很多地方并未对适用地域标准还是部门标准作出明确规定,也有些部门规定下属地方部门作出的行政处罚适用所在地方的地域标准,这就造成了是适用地域标准还是适用部门标准的困惑。笔者认为,根据《行政处罚法》的立法精神,行政处罚听证是赋予行政处罚当事人申辩的权利。政府采购中较大数额罚款处罚参照“行政处罚听证标准”进行认定,也应当遵循有利于行政处罚当事人的原则,在部门标准和地域标准中就较高的数额标准进行认定。

    问题五:信用修复增加取证难度。在本文第二部分“案例判定”中,B企业和C企业均申请了信用修复,行政处罚部门将其处罚信息予以撤网。因此,在政府采购资格预审中,采购人和采购代理机构在信用中国和中国政府采购网站均未发现两家企业的重大违法记录。而在投诉举报处理过程中,财政部门只能通过向行政处罚部门函证,确认行政处罚信息的真实性,这也客观上增加了行政处罚部门的工作量。在未来的政府采购活动中,这种情况可能会越来越多,因此,政府采购法律法规应当做好与信用修复制度的衔接工作。

     

    有关建议

    基于上述问题,笔者现提出以下建议:

    建立全国统一阶梯式“较大数额罚款”判定标准。为适应新时代中国特色社会主义的经济社会发展要求,建议取消政府采购中“较大数额罚款借鉴行政处罚听证标准进行判定”的规定。笔者认为,可以借鉴《浙江省人民政府法制办公室关于明确实施行政处罚适用听证程序较大数额罚款标准的函》(浙府法发〔2014〕10号)的成功经验,建立全国统一阶梯式的政府采购“较大数额罚款”判定标准。即根据各行业行政处罚数额情况,通过征询各行政主管部门意见,建立符合行业特点、轻重适度的判定标准,并根据经济发展情况适时作出调整。

    监管部门应加强信息公开,完善信用体系建设。政府采购监管部门在代理机构监督检查等专项检查和日常监督检查过程中,要重点排查和整治围标串标、虚假投标、不诚信履约等违法违规行为,规范市场主体行为。对于投诉、举报和监督检查过程中发现的违法违规问题,要严格依法依规进行查处,并按规定及时做好行政处罚信息公开,促进政府采购领域信用水平的提升,构建“风清气正”的新时代政府采购市场环境。

    (作者:陈晋绪  单位:厦门市海沧区财政审核中心)

     

    来源:中国政府采购报

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